不利益變更禁止之細緻化：最高法院107年度台非字第143號
◎伊谷
壹、條文內容
§370
Ⅰ由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
Ⅱ前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。
Ⅲ第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。
●民國103年06月04日第370條立法理由
一、原條文第一項未修正。
二、增訂第二項、第三項。
三、宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之「刑」明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。
四、為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。
貳、立法目的與定義
一、目的
所謂不利益變更禁止原則，是指由被告上訴，或為被告利益上訴者(他造未為被告之不利益上訴)，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，目的在於避免被告畏懼上訴可能會遭受更重刑之判決，而確保被告上訴自由權之行使。
二、定義
由被告上訴或為被告利益而上訴者，除了因為原審適用法條不當而撤銷原審判決者，二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。而所謂適用法條不當，指的是對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之。
三、相關規定
(一)二審：§370
(二)再審：§439
§439
為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知有罪之判決者，不得重於原判決所諭知之刑。
(三)非常上訴：§447Ⅱ
§447
Ⅰ認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：
一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。
二、訴訟程序違背法令者，撤銷其程序。
Ⅱ前項第一款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑。
參、適用範圍與對象
一、第二審
(一)二審法院自為第二審判決，即§369Ⅰ前段之情形有適用。
(二)二審法院自為第一審判決(§369Ⅱ)，因為是第一審判決，所以不適用。
(三)第二審法院發回更審之程序，即§369Ⅰ但書，不包含：
這裡要解釋一下，§369Ⅰ但書講說：如果原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。這在講啥？舉例給你看，伊谷被檢察官起訴竊盜罪，一審法院看了看之後，認為這個【不應該在我這邊起訴(管轄錯誤)】或這個【之前判過了啦靠(免訴)】或這個【之前有一個不起訴處分了(不受理)】，一審法院就做了一個形式判決駁回掉。結果檢察官認為：哪有！這你管轄的捏或沒判過啦靠或不起訴跟這件又沒關係，就上訴到二審去了，結果二審法院認為檢察官大哥是對的，這時候二審法院就可以依照§369Ⅰ先撤銷原判決，然後依同條項但書發回一審。那問題就在這啦：伊谷可不可以跑出來說，ㄟ，第一審給我管轄錯誤、免訴、不受理判決耶，你二審這樣撤銷掉一審判決，對我很不利益耶，還我管轄錯誤、免訴、不受理判決。結論是不行。理由有兩種論述方式：
1.林俊益老師認為：
一審作的是「形式判決」，根本無刑之諭知，沒有刑之諭知就沒有刑的輕重比較，所以當然無§370之適用。
2.黃東熊老師認為：
管轄錯誤、免訴、不受理判決被告本來就不能上訴了，因為你被告本來就沒有訴之利益了，所以一定是對面的檢察官上訴的，是檢察官為了你不利益上訴的，就沒有§370之適用。
(四)第三審法院發回更審！！
●爭點：不利益變更禁止原則與更審第二審間之關係
案例：被告因犯強盜案件，經地方法院判處九年有期徒刑，被告提起第二審上訴，高等法院判處七年九月有期徒刑，被告不服判決再提起第三審上訴，最高法院撤銷並發回第二審高等法院，高等法院於更一審判處七年十月有期徒刑，被告認為高等法院之更一審判決重於前次七年九月有期徒刑之第二審判決，有違刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之要求，因而提起第三審上訴。
實務見解：
※100年台上字第2160號判決
(五)、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」所謂原審判決，係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。查謝騰賦不服上訴審之判決，提起第三審上訴，經本院撤銷其上訴審部分之判決，發回原審法院更審，是該更審前該部分之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，無其所謂不利益變更禁止之適用。
※88年台上字第7216號判決
又按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其所謂原審判決係指第一審判決而言，並不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。
也就是實務見解認為，若第三審法院撤銷第二審法院判決而發回第二審更審時，實務認為此時第二審法院仍須受到刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，惟並非受到更審案件之第二審法院前次判決之拘束，而是受第一審判決之拘束。
學說見解：
認為此時仍有不利益變更禁止原則之適用，否則將不能符合該原則「保障被告得以無所顧忌而自由行使上訴權」之設立意旨。
肆、要件內容
※最高法院107年度台非字第143號刑事判決（具有參考價值裁判）
刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：
(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。
(二)、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。
(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。
(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。
(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。
(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。
至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。
●考古題觀摩
公訴案件經第一審判決後，提起第二審上訴。試問下列何種合法上訴情形，適用刑事訴訟法第 370條的不利益變更禁止原則，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑：
(A)僅檢察官為被告之不利益提起上訴，且被告或其他上訴權人並未為被告之利益提起上訴
(B)檢察官為被告之利益提起上訴，且被告之配偶亦為被告之利益而提起上訴
(C)檢察官為被告之不利益提起上訴，且被告亦提起上訴
(D)檢察官為被告之不利益提起上訴，且被告之配偶亦為被告之利益提起上訴
【100年司法官】
答案：B
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